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Unabhängigkeit von Vermittlern – Eine rechtliche Einordnung
20. Mai 2019

Unabhängigkeit von Vermittlern – Eine rechtliche Einordnung

Die Unabhängigkeit der Vermittlerschaft ist ein ständiges Diskussionsthema. Häufig entspinnt es sich an der Frage nach der Vergütung. Ausgehend von diesem Blickwinkel lohnt es, sich die rechtlichen Grundlagen der Unabhängigkeit von Finanzanlagen- und Versicherungsvermittlern anzusehen, meint Dr. Christian Waigel, Waigel Rechtsanwälte Partnerschaftsgesellschaft mbB.


Die Unabhängigkeit der Vermittlerschaft ist ein ständiges Diskussionsthema. Häufig entspinnt es sich an der Frage nach der Vergütung. Ausgehend von diesem Blickwinkel lohnt es, sich die rechtlichen Grundlagen der Unabhängigkeit von Finanzanlagen- und Versicherungsvermittlern anzusehen, meint Dr. Christian Waigel, Waigel Rechtsanwälte Partnerschaftsgesellschaft mbB.

Unabhängigkeit von Vermittlern – Eine rechtliche Einordnung

Der Gesetzgeber hat sich des Themas Unabhängigkeit an verschiedenen Stellen angenommen. Ein überzeugender Wurf fehlt aber bis heute. Zunächst einmal setzt der Gesetzgeber auf Freiwilligkeit: Es liegt am Vermittler selbst, ob er sich als unabhängig einstuft oder nicht. Tut er das und tritt er zum Beispiel als Honorar-Anlageberater auf, schmückt sich also mit dem Attribut der Unabhängigkeit, dann unterliegt er gesetzlichen Anforderungen. Diese sind im Wertpapierhandelsgesetz (WpHG) am strengsten geregelt. Es lohnt sich daher, zuerst einen Blick darauf zu werfen:

  • Laut WpHG braucht der Anlageberater ein Research, das ausreichend diversifiziert unterschiedliche Arten und Emittenten von Finanzinstrumenten abdeckt und sicherstellt, dass die Kundeninteressen gewahrt sind. Dieses Research darf nicht auf Titel beschränkt sein, mit deren Emittenten der Berater enge Verbindungen unterhält, die seine Unabhängigkeit gefährden könnten.
  • Der unabhängige Anlageberater unterliegt einem vollständigen Provisionsverbot. Ausgenommen sind lediglich geringfügige geldwerte Vorteile, die seine Unabhängigkeit nicht gefährden. Dazu zählen aus meiner Sicht Essenseinladungen oder kleinere „Give-aways“. Zudem verlangt MiFID II auch, dass diese Zuwendung geeignet sein muss, eine Qualitätsverbesserung zu erreichen. Reine Lustbarkeiten ohne fachlichen Teil scheiden daher aus.
Honorar-Finanzanlagenberater nach § 34h

Ganz ähnlich ist die Regelung für nicht lizenzierte Honorar-Finanzanlagenberater: Wer zu Finanzanlagen nach § 34f Abs. 1 Nr. 1, 2 oder 3 GewO beraten (§ 1 Abs. 1a Nr. 1a KWG) und sich Honorar-Finanzanlagenberater nennen will, darf keine Zuwendungen von einem Produktgeber erhalten oder von ihm in anderer Weise abhängig sein. Der Honorar-Finanzanlagenberater ist somit bereits per Definition als unabhängig einzustufen. Der Terminus technicus „unabhängiger“ (Honorar-)Anlageberater wird aber vom Gesetz nur für die KWG-32-Anlageberater verwendet, die sich in das entsprechende Verzeichnis der BaFin gemäß § 93 Abs. 1 WpHG eintragen lassen können. Dem 34h-Gewerbetreibenden obliegen Pflichten, die auch seine Unabhängigkeit demonstrieren. Vor der ersten Anlageberatung muss dem Anleger klar und verständlich in Textform mitgeteilt werden, dass der Gewerbetreibende als Honorar-Finanzanlagenberater mit einer Erlaubnis nach § 34h GewO in das Register bei den Industrie- und Handelskammern beziehungsweise Gewerbeämtern oder Landkreisen eingetragen ist.

Gemäß § 17a Abs. 1 FinVermV hat der 34h-Berater die Zuwendungen, die er im Zusammenhang mit der Beratung von Dritten annimmt oder an Dritte gewährt, vor Abschluss des Geschäfts in umfassender, zutreffender und verständlicher Weise dem Anleger offenzulegen. Soweit sich der Umfang noch nicht bestimmen lässt, ist die Art und Weise seiner Berechnung offenzulegen. Dabei hat der Gewerbetreibende darauf hinzuweisen, dass Existenz, Art und Umfang einer Zuwendung keinen Aufschluss über die Eignung der Finanzanlage für den Anleger geben. Nach § 17a Abs. 2 FinVermV hat der Gewerbetreibende die Zuwendungen für die Anlageberatung unverzüglich und ungemindert an den Kunden auszukehren.

Gebundener Anlagevermittler

Das gesetzliche Gegenmodell ist der vertraglich gebundene Vermittler. Er wird im Namen und für Rechnung des Haftungsdachs tätig. Dies ist dann der Fall, wenn er als Vertreter des Haftungsdachs beziehungsweise als dessen Erfüllungsgehilfe agiert. Der Vermittler schließt ein Geschäft für das Haftungsdach, sodass dort der wirtschaftliche Erfolg anfällt. Voraussetzung für die Tätigkeit als vertraglich gebundener Vermittler ist nach § 2 Abs. 10 S. 1 KWG die Haftungsübernahme durch ein haftendes Unternehmen. Dazu bedarf es eines zivilrechtlichen Vertrages, in dem sich das Haftungsdach verpflichtet, für das Fehlverhalten des Vermittlers gegenüber Kunden einzustehen.

Die Produktauswahl ist wegen der Abhängigkeit vom haftenden Unternehmen eingeschränkt. Der vertraglich gebundene Vermittler muss den Kunden vor Aufnahme der Geschäftsbeziehung über seinen Status informieren und offenlegen, dass er nicht unabhängig, sondern für ein Haftungsdach tätig ist (diese Verpflichtung trifft primär das Haftungsdach, vgl. § 25e S. 1 KWG). Entsprechend wird er in das Register der vertraglich gebundenen Vermittler bei der BaFin eingetragen.

Versicherungsbereich

Auch unter der IDD bleibt der provisionsbasierte Versicherungsvertrieb zulässig. Der nationale Gesetzgeber hat sich im IDD-Umsetzungsgesetz für ein Nebeneinander von provisionsbasiertem Vertrieb, erfolgsunabhängiger Vergütung (insbesondere des angestellten Außendienstes) und Honorarberatung entschieden.

Versicherungsberater

Versicherungsberater nach § 34d Abs. 2 GewO ist, wer durch eine objektive Beratung ohne eigene Provisionsinteressen zu Versicherungen berät. Der Versicherungsberater darf sich seine Tätigkeit nur vom Auftraggeber vergüten lassen. Zuwendungen eines Versicherers im Zusammenhang mit der Beratung, insbesondere aufgrund einer Vermittlung als Folge der Beratung, darf er nicht annehmen. Falls es Zuwendungen gibt, müssen diese unverzüglich an den Kunden ausgekehrt werden. Der Versicherungsberater entspricht damit dem 34h-Gewerbetreibenden für den Versicherungsbereich und zeichnet sich ebenfalls durch seine Unabhängigkeit aus.

Versicherungsvertreter

Ein Versicherungsvertreter (§ 34d Abs. 1 Nr. 1 GewO) kann Versicherungsverträge eines oder mehrerer Versicherer oder eines Versicherungsvertreters vermitteln oder abschließen. Der Vertreter ist damit als abhängig von „seinem“ Versicherer zu bezeichnen. Bei Produkten, die nicht in dem Angebot „seines“ Versicherers enthalten sind, darf der Vertreter sich eines Maklerpools bedienen und sich damit ein Stück Unabhängigkeit zurückholen.

Versicherungsmakler

Ein Versicherungsmakler (§ 34d Abs. 1 Nr. 2 GewO) kann für den Auftraggeber die Vermittlung oder den Abschluss von Versicherungsverträgen übernehmen. Unerheblich ist zur Abgrenzung, ob der Makler seine Provision vom Versicherer erhält. Entscheidend ist, dass der Makler vom Kunden und nicht vom Versicherer mit einem Vermittlungsgeschäft betraut wird. Wer verschiedene „in hinreichender Zahl von auf dem Markt angebotenen“ (§ 60 Abs. 1 VVG) Versicherungen für den Kunden in Betracht zieht, handelt als Makler. Dabei handelt es sich demnach ebenfalls um einen unabhängigen Ansprechpartner des Kunden. Da er teilweise auch von Versicherern vergütet wird, gilt dies jedoch nur bedingt. Zu beachten ist: Wer als Versicherungsmakler oder Versicherungsvertreter tätig ist, darf nicht gleichzeitig noch als Versicherungsberater tätig werden (vgl. § 34d Abs. 3 GewO).

Gebundene Vermittler

Versicherungsunternehmen dürfen gemäß § 48 Abs. 2 S. 2 Nr. 1 VAG mit gewerbsmäßig tätigen Versicherungsvermittlern, die nach § 34d Abs. 7 S. 1 Nr. 1 GewO nicht der Erlaubnispflicht unterliegen (sogenannte „gebundene Vermittler“), nur unter bestimmten Voraussetzungen zusammenarbeiten. Gebundene Vermittler dürfen ihren Kunden auch Produkte anderer Versicherungsunternehmen anbieten, nichtsdestotrotz bliebe der Vermittler aber in dem Fall von den beiden Versicherungsunternehmen abhängig.

Nutzen für den Kunden ist fraglich

Der Gesetzgeber stellt, etwas einseitig, hauptsächlich auf die Provisionsregelung ab. Doch nicht jeder, der eine Provision erhält, ist schon vollständig abhängig, und nicht jeder, der vom Kunden ein Honorar nimmt, ist vollkommen unabhängig. Auch ein normaler Vermittler kann zum Beispiel mit dem Kunden ein Honorarmodell vereinbaren. Die von dem Gesetzgeber entwickelten Modelle dürften daher den meisten Kunden nicht den erhofften Nutzen bringen.

Bild: © Choat – stock.adobe.com

Den Artikel lesen Sie auch in AssCompact 05/2019, Seite 106 f. und in unserem ePaper.


Dr. Christian Waigel Dr. Christian Waigel


Kommentare

von Wilfried Strassnig am 20.05.2019 um 09:26 Uhr
Er haftet sogar für das BESTE Angebot des Marktes! Deswegen nicht unabhängig zu sein, ist ja wohl ein Witz. Der Honorarberater, nach über 10 Jahren Werbetrommelfeuer aller Medien so lächerlich wenige, wohl weil der Kunde den Honorarberater nicht akzeptiert, wird ja wohl am Ende seiner Beratung eine Gesellschaft empfehlen. Dann ist er auch ohne Provision nicht unabhängig. Allerdings übernimmt er ohne Haftung kein Risiko. Wenn also seine Empfehlung, sich als falsch erweist, sitzt der angeblich so erstklassig informierte, völlig allein in der Patsche!"


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