Ein Artikel von Karin Baumeier, Fachanwältin für Versicherungsrecht in der Kanzlei Baumeier
Severability-Klauseln zählen seit Jahren zum Standard fast jeder D&O-Police. Sie sollen verhindern, dass Pflichtverletzungen oder Falschangaben einzelner Organmitglieder anderen gutgläubigen versicherten Personen zugerechnet werden.
Sie wurden nach dem BGH-Urteil zu HEROS II vom 21.09.2011, Az. IV ZR 38/09 entwickelt. Der BGH hatte entschieden, dass ein im Voraus vereinbarter genereller Anfechtungsverzicht wegen arglistiger Täuschung nach § 123 BGB unwirksam sei, weil sich der Versicherer als Getäuschter der Willkür seines Vertragspartners ausliefere und seine freie Selbstbestimmung vollständig aufgebe. Ein Täuschender dürfe keine rechtlichen Vorteile aus seiner eigenen Täuschung ziehen. Der gesetzliche Schutz vor Täuschung dürfe vertraglich nicht ausgehebelt werden, anderenfalls würde unredliches Verhalten belohnt werden.
D&O-Versicherungen sind Versicherungen für fremde Rechnung, § 43 VVG. Versicherungsnehmerin ist die Gesellschaft. Berechtigte aus der D&O sind Organe als versicherte Personen. Es hängt häufig vom Zufall ab, wer den Antrag mit sog. warranty statement für die Gesellschaft und für alle anderen Organe ausfüllt und unterschreibt. Das warranty statement enthält die entscheidende Frage zu bekannten Pflichtverletzungen/ Umständen etc., die den Versicherer bei Falschangabe zur Anfechtung berechtigen können. Die anderen versicherten Personen haben auf Inhalt und Vollständigkeit dieser Angaben grundsätzlich keinen Einfluss. Severability-Klauseln sollen genau dieses strukturelle Problem lösen: Die Arglist eines „bad actors“ soll nicht automatisch den Versicherungsschutz gutgläubiger Organe vernichten.
Einordnung der OLG-Entscheidung
Das OLG Köln übernimmt im Wesentlichen die Begründung des BGH aus dem HEROS-II-Urteil und setzt damit die Severability-Klauseln mit solchen Klauseln gleich, die einen generellen Anfechtungsverzicht enthalten. Doch dieses Urteil überzeugt nicht, denn das Gericht blendet mit seiner rein dogmatischen Betrachtung die Besonderheiten der D&O-Versicherung aus.
- Das Urteil berücksichtigt nicht die tatsächlichen Abläufe in der D&O-Praxis. D&O-Versicherungen sind typischerweise Mehrpersonenversicherungen mit einer Vielzahl versicherter Personen, deren Kenntnisstände und Einflussmöglichkeiten erheblich divergieren können. In der Realität hängt es vom Zufall oder von internen Zuständigkeiten ab, wer Proposal Forms unterzeichnet, mit Versicherern kommuniziert und das warranty statement abgibt. Ohne Severability-Regelungen würde der Versicherungsschutz gutgläubiger Organmitglieder faktisch vom Zufall abhängen. Dies widerspricht dem Schutzgedanken der D&O-Versiche- rung. Gerade bei arbeitsteiligen Organstrukturen ist es sachgerecht, die Folgen arglistigen Verhaltens auf die tatsächlich verantwortlichen Personen zu beschränken.
- Severability-Klauseln werden dem Versicherer nicht „aufgedrängt“. Vielmehr verwirklicht er seine privatautonome Vertragsfreiheit, wenn sich der Versicherer bewusst entscheidet, entsprechende Klauseln in seine Bedingungen aufzunehmen oder Maklerwordings zu akzeptieren, auch um wettbewerbsfähig zu bleiben. Die Versicherer kalkulieren dieses Risiko bewusst ein. Es ist daher widersprüchlich und führt zu einem Vertrauensbruch, wenn sich Versicherer später auf eine angeblich unzulässige Einschränkung der freien Willensentschließung berufen dürfen, obwohl diese Einschränkung Ergebnis eigener autonomer Vertragsgestaltung war.
- Durch die Severability-Klauseln verzichtet der Versicherer nicht vollständig auf Schutzmechanismen, sondern beschränkt lediglich die Reichweite der Zurechnung zulasten gutgläubiger Dritter. Damit unterscheidet sich die Situation fundamental von einem vollständigen generellen Ausschluss der Arglistanfechtung. Severability-Klauseln stellen einen bewussten Ausgleich zwischen den Interessen des Versicherers und dem Schutz gutgläubiger versicherter Personen dar.
- Der Täuschende wird durch die Klausel nicht geschützt, sondern verliert seinen Versicherungsschutz ex tunc, so wie es die Rechtsordnung vorsieht. Unredliches Verhalten wird bestraft und nicht beschützt.
Praktische Konsequenzen bei Bestätigung durch BGH
Sollte der BGH die Entscheidung des OLG Köln bestätigen, entsteht für gutgläubige Organmitglieder ein unkalkulierbares Risiko. Wer den D&O-Abschluss nicht allein verantwortet, muss künftig befürchten, seinen Versicherungsschutz wegen Pflichtverletzungen oder Täuschungshandlungen anderer Organe zu verlieren. Die ergänzende Absicherung über eine Personal-D&O neben der Unternehmens-D&O dürfte zum neuen Marktstandard werden.
Das Haftungsrisiko für Makler steigt erheblich, weil sie künftig noch intensiver über die Reichweite von Anfechtungsrisiken, Wissenszurechnungen und mögliche Deckungslücken beraten und dies in ihre Beratungsdokumentation aufnehmen müssen. Die Wahl des Versicherers hat – dann erst recht – auch unter Berücksichtigung der Fragebögen und der Reichweite des warranty statements zu erfolgen. Der Abschluss einer Personal-D&O ist neben der Unternehmens-D&O jedem einzelnen versicherten Organmitglied anzuraten.
Schlussbemerkung
Das Urteil des OLG Köln zeigt, dass die D&O-Versicherung nach wie vor erheblichen dogmatischen Unsicherheiten ausgesetzt ist. Bis zu einer höchstrichterlichen Klärung verbleibt eine erhebliche Rechtsunsicherheit für gutgläubige Organmitglieder. Das Vertrauen von Unternehmen, Organen und Makler in bestehende Deckungskonzepte wird durch das umfassende Anfechtungsrecht des Versicherers erschüttert. Es ist anzunehmen, dass bis zu einem Urteil des BGH auch andere Versicherer trotz Severability-Klausel prüfen werden, ob sie bei arglistiger Täuschung den Vertrag auch für gutgläubige Organe anfechten werden. Je höher der zu ersetzende Vermögensschaden ist, desto wahrscheinlicher dürfte mit einer Anfechtungserklärung zulasten Gutgläubiger zu rechnen sein. Selbst wenn der BGH das OLG-Urteil kippen sollte, ist die Personal-D&O auf dem Vormarsch, um Organe für zukünftige Unwägbarkeiten abzusichern.
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Karin Baumeier 
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